Diante da ameaça de uma temerosa Lei em bases raciais, e mais ainda, do risco de nenhuma Lei de indução e promoção da igualdade, a negociação parlamentar, legítima diante de polêmico impasse, conseguiu a aprovação do princípio geral de ações afirmativas (AA). Está correta a avaliação da SEPPIR: isso é muito mais que algumas cotas específicas e restritas. Por lógica, a espécie está contida no gênero.
A Lei, contemplando AA passa a constituir-se em importante instrumento da efetivação da igualdade de direitos, a primeira, tão esperada e necessária lei autorizadora ações afirmativas.
Para melhor compreensão disso, é preciso visitar a histórica trajetória desse projeto de Lei marco acolhedor da doutrina de AA que o embasa e dos objetivos fundamentais: alterar, doravante, os deveres de agentes públicos ou privados, para inibir, neutralizar e erradicar as discriminações e o racismo atual.
Logo, é preciso diferenciar os objetivos de uma legislação de ações afirmativas destinada a regular o cotidiano da sociedade no presente, bem distinta do que seja uma Lei com objetivo de reparação histórica, que não seria um Estatuto de Promoção da Igualdade. A reparação histórica é matéria distinta e assim deve ser tratada em Lei distinta.
Destaco duas coisas importantes e contrárias ao pensamento de opositores de qualquer tipo de políticas de inclusão dos afro-brasileiros por ações afirmativas: a Lei aprovada não rejeitou, nem vetou o uso de cotas para o cumprimento de metas e programas focais de AA, apenas rejeitou a criação compulsória de direitos raciais e, por conseqüência, não faz segregação de direitos em bases raciais, o que exigiria um mal muito maior: a raça estatal.
Em segundo, de questões retiradas do texto legal, relativas aos quilombolas e a saúde da mulher, algumas poderão ser executadas por ações afirmativas e outras são direitos constitucionais que uma Lei ordinária não pode regular, sob o risco de até restringir a conquista constitucional.
Bem analisando o texto da Lei aprovada, há duas ressalvas, por desnecessárias ao conceito da legislação na forma aprovada, que tem por objetivo a promoção da igualdade: o adjetivo racial do nome de um Estatuto de Promoção da Igualdade e o inciso IV do artigo 1º, em que, de forma arbitrária, determina a designação racial de população negra aos afro-brasileiros, pretos e pardos, que passam a depender dessa adesão política a uma raça jurídica para usufruto de favores legais.
Por isso, são até merecedoras de veto presidencial para a sanção formal. Acontece que os conceitos de igualdade e de raça são incompatíveis e antagônicos entre si. Como água e óleo, não são fundíveis.
O da igualdade foi cunhado pelo iluminismo, no século 18, para que não houvesse distinção jurídica de origem visa a isonomia de direitos e cidadania. O conceito de raça, também criado na mesma época para se antepor ao iluminismo e negar a igualdade: os humanos pertencem a raças diferentes, hierarquicamente desiguais.
Portanto não há como vislumbrar uma igualdade racial. Ou tem-se a igualdade por serem humanos, ou são desiguais por terem raças com hierarquia diferentes.
LEIS CIVIS x LEIS CRIMINAIS
A necessidade de Lei com instrumentos indutores de promoção da igualdade de tratamento e de oportunidades surge para os operadores de Direito, logo após a vigência da Constituição de 1988, evidenciada pela ineficácia da norma penal (a Lei CAÓ – 7716/89), por sua natureza repressiva, que é a índole da legislação criminal.
É que faltava uma Lei civil para neutralizar e combater, preventivamente, discriminações cotidianas, e indutoras da garantia de igualdade de oportunidades. A diferença fundamental é que a Lei penal se destina a proteger a sociedade da prática de atos ilícitos ou anti-sociais e atua pós-fato de discriminação ou racismo.
A Lei civil garante o direito individual do cidadão lesado e atua de forma pedagógica para neutralizar e alterar o comportamento discriminatório ou racista, e, com programas de ações afirmativas visa promover e assegurar a igualdade de tratamento e de oportunidade.
Em 1992/93, após debates na Comissão de Advogados Negros-OAB/SP, redigimos um anteprojeto então designado Código de Promoção da Igualdade cujo propósito, o norte do anteprojeto foi o de acolher na ordem jurídica, por Lei civil, o princípio geral de Ações Afirmativas, o que acabou sendo contemplado nessa Lei ora aprovada.
AÇÕES AFIRMATIVAS x REPARAÇÕES HISTÓRICAS: A DOUTRINA
Importante deixar claro a existência de duas demandas distintas reivindicadas pelos ativistas negros: a primeira, objeto de AA é o combate ao racismo e discriminações raciais na atualidade.
A outra é a reparação histórica da dívida social e patrimonial dos males do passado escravista e da apropriação indébita do trabalho, que ainda hoje prejudica os afro-brasileiros. O emprego de ações afirmativas se destina a neutralizar e alterar o comportamento discriminatório no presente e está voltada para regular o futuro a fim de garantir a igualdade de tratamento e de oportunidades e, impedir, no dia a dia, discriminações e exclusões injustas.
Portanto, a doutrina de AA não contempla as propostas de reparações históricas, argumento largamente utilizado na defesa do Estatuto Racial. Mas o Estatuto nasceu e se destinava a fazer ações afirmativas. Em AA a sua execução autoriza a reparação indenizatória por lesões materiais e morais, atuais, um ítem que faltou nessa Lei aprovada no parlamento, mas que poderá ainda ser objeto de nova Lei aditiva.
Por exemplo, a negação ou demissão de um emprego por discriminação, gera para a vítima, o direito de indenização material (as perdas salariais) e pelo dano moral, pois a discriminação viola a honra e a dignidade da vítima. Outro dispositivo admissível em AA é facultar a inversão do ônus da prova, cabível nesse tipo de leis de proteção a direitos e não permitida pelos bons princípios que regem a imputação criminal: no Direito Penal, o ônus da prova cabe, exclusivamente a quem acusa, devendo prevalecer, a presunção da inocência em favor do réu.
Aquele anteprojeto de 1992/1993, nascido na OAB/SP, visando um marco legal de AA foi levado ao movimento negro, submetido a conferências, estudos, debates e avaliação por um grupo seleto de notáveis ativistas do movimento negro, e, no transcorrer dos debates e emendas acabou sendo acolhido o recorte racial, por grande equívoco coletivo, já sob forte influência de Ong´s, culminando a seguir, no projeto de lei apresentado em 1999 pelo então Deputado Paulo Paim, em que foi incorporada a proposta de Cotas Raciais apresentada em 1998, em projeto do Senador José Sarney. Depois da Conferência de Durban, 2001, a defesa de cotas raciais, transformou-se em bandeira de política racial.
Entretanto, sempre é bom relembrar que a doutrina de AA que inspirou um Estatuto de Promoção da Igualdade é aquela da Lei dos Direitos Civis, de 1964 nos Estados Unidos, ainda hoje vigente e eficaz. Não é uma Lei de Direitos Raciais. Por isso, ao serem implantadas as AA´s, nos EUA, logo se abandonou a adoção de cotas, passando a diversos programas e metas de inclusão, pontuais, além da garantia judicial de reparação de danos quando ocorrer, por ação ou por omissão, a violação da garantia constitucional da igualdade de tratamento e de oportunidades.
Em 1978, a Suprema Corte americana declarou inconstitucionais as cotas raciais. O Juiz Anthony Kennedy em seu voto, consignava: “Preferências raciais, quando corroboradas pelo Estado, podem ser a mais segregacionista das políticas, com o potencial de destruir a confiança na Constituição e na idéia de igualdade”.
Ainda, é necessário dizer que não se faz nos EUA, nem em outro país desenvolvido, práticas de cotas raciais, nem há lei alguma segregando direitos raciais, embora se continue praticando, regularmente, programas e metas de AA em todos os níveis de oportunidades de emprego ou educação, beneficiando setores vítimas de discriminações.
A referida The Civil Rights Act, nos EUA, veio, exatamente, revogar as antigas leis de segregação de direitos raciais e acolher as políticas de inclusão. Não foi uma lei para criar direitos segregados. A outra verdade é que não há nas resoluções da ONU, nem na Carta de Durban, qualquer recomendação para o emprego de segregação de direitos em bases raciais. Há, somente, a recomendação de políticas especiais, ou seja, programas de AA, agora autorizadas por lei.
Desde 1999, diante da ameaça da adoção de Lei segregando direitos raciais, instalou-se a polêmica: debateu-se com o conjunto do movimento negro, universidades, associações, diretórios acadêmicos, intelectuais, instâncias políticas e judiciárias, na defesa da boa doutrina de ação afirmativa e demonstrar os malefícios de políticas públicas de cotas raciais segregadas por lei compulsória.
Demonstrar que segregar direitos raciais não correspondia à boa doutrina de ações afirmativas empregada em todo o mundo e seria desastrosa sua aprovação pela antiga redação do projeto do Estatuto da Igualdade Racial, em que se permutava o oportuno princípio geral AA por propostas específicas de cotas raciais, naquela atrasada concepção do Senador Sarney, o que significava a criação de direitos em bases raciais.
Não era uma política pública razoável nem aceitável, sob o ponto de vista da destruição do racismo: induzia o estado a legitimar direitos raciais segregados. Era patente que para fazer cotas raciais estatais, o Estado precisaria legitimar a crença em raças, com isso, conferir identidade jurídica racial aos brasileiros e transformar a raça negra em uma raça estatal, o que, há de ser dito, a maioria dos afro-brasileiros não gostariam, dessa imposição estatal (CIDAN/IBPS, 19.11.08).
Essa má concepção racial restou esmaecida na lei recém-aprovada – bastaria ser um ESTATUTO DE PROMOÇÃO DA IGUALDADE – e, se mantida a estrutura racial, ela resultaria na construção de uma dualidade racial, opondo pretos e brancos com direitos distintos, incompatível com a realidade demográfica e social. Portanto, seria uma violação estatal da identidade miscigenada dos brasileiros, uma vantagem virtuosa de nossas relações sociais, que não cultua nenhum pertencimento racial, afirmava o saudoso professor Milton Santos (http://www.youtube.com/watch?v=xp9_fPuYHXc ).
Com tal medida, o Estado estaria desprezando e repudiando a convivência sem tensões raciais da maioria dos brasileiros, os mais pobres, realidade social que é orgulho nacional, já reconhecida e louvada em solenes palavras de Abdias do Nascimento proferidas na abertura do I Congresso Negro Brasileiro, em 1950: “Observamos que a larga miscigenação praticada como imperativo de nossa formação histórica, desde o início da colonização do Brasil, está se transformando, por inspiração e imposição das últimas conquistas da biologia, da antropologia e da sociologia, numa bem delineada doutrina de democracia racial a servir de lição e modelo para outros povos de formação étnica complexa conforme é o nosso caso” (in GUIMARÃES, A.S., DEMOCRACIA RACIAL, ´Classes, Raças e Democracia´; São Paulo : Editora 34, 2002).
AÇÕES AFIRMATIVAS OU LEI DE COTAS RACIAIS
Na defesa dessa concepção da construção de uma Lei que acolhesse o princípio geral de AA, afinal aprovada, sem o defeito de cotas raciais estatais, defendemos – a terceira via – para o projeto do Estatuto da Igualdade.
Em 27/11/2007, em audiência pública convocada pela Câmara dos Deputados, ponderamos: “Podemos e devemos criar ações afirmativas no Brasil, já disse ao Senador Paim num debate (na OAB) em São Paulo, que não podemos perder a oportunidade do trâmite legislativo desse projeto. Precisamos, por meio de um substitutivo, excluir essa mácula, esse defeito de origem, a transformação de raça, especialmente da raça negra, em identidade jurídica do nosso povo.” (pg.32 da transcrição: http://luisnassif.com/forum/topics/minha-exposicao-na-camara-dos?xgsource=activity.
Tal ponderação foi reiterada, duas vezes, no Senado Federal. Na audiência pública no Supremo Tribunal, em 05/03/10, defendemos AA, inclusive para o acesso à universidade e demais oportunidades desde que não fossem compulsórias estatais (transcrição pgs. 264-270; 310-317, (http://api.ning.com/files/Anvp3ybJmGMkdWGrPzmKiioY202Pyd8Fb3atpWp1lChv0tWS4gn ancZQ-0NdUqbgp10t1WMLdXVLTPZJKYpvsAh5uX69-UM/RazesdeCOMPARATOxMILITO.doc.)
Enfim, a Lei ora aprovada contempla nossos conceituados doutrinadores, conforme lições de 2001, do atual Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal: “… Porém, falta ao Direito brasileiro um maior conhecimento das modalidades e das técnicas que podem ser utilizadas na implementação de ações afirmativas. Entre nós, fala-se quase exclusivamente do sistema de cotas, mas esse é um sistema que, a não ser que venha amarrado a um outro critério inquestionavelmente objetivo (o autor exemplifica com egressos de escola pública), deve ser objeto de uma utilização marcadamente marginal…”
Noutras palavras, conforme as lições da professora Carmem Lúcia – atual Ministra do STF – ação afirmativa não se confunde nem se limita às cotas.
No mesmo sentido, a Lei acolhe lúcidas considerações sobre AA ensinadas em 1997 por Wânia Sant’Anna e Marcelo Paixão, no pioneiro «Muito Além da Senzala: Ação Afirmativa no Brasil», citados no artigo do Ministro Barbosa: “Ação afirmativa é um conceito que, usualmente, requer o que nós chamamos metas e cronogramas. Metas são um padrão desejado pelo qual se mede o progresso e não se confunde com cotas. Opositores da ação afirmativa nos Estados Unidos freqüentemente caracterizam metas como sendo cotas, sugerindo que elas são inflexíveis, absolutas, que as pessoas são obrigadas a atingi-las.”. (in Barbosa, Joaquim ´O DEBATE CONSTITUCIONAL SOBRE AS AÇÕES AFIRMATIVAS http://www.mundojurídico.adv.br/sisartigos/artigos.asp? codigo=33)
Assim, conforme o texto aprovado pelo Senado, doravante estará acolhido na ordem jurídica nacional o princípio geral de Ações Afirmativas para o combate a discriminações raciais para que sejam implantados programas de políticas públicas de inclusão e promoção de inclusão e até mesmo algumas medidas preferenciais para afro-brasileiros.
O que não foi aprovado no parlamento foi o estado racializado para fazer as cotas raciais compulsórias.
AÇÕES AFIRMATIVAS – SEM DIREITOS RACIAIS SEGREGADOS
A oposição à Lei que previa cotas raciais compulsórias, ao contrário do que já foi alegado, não se tratava de mera questão semântica, tratava-se, de impedir a realização do ideal do racismo que sempre foi fazer o Estado atribuir raças diferentes aos humanos.
A oposição à raça estatal é a não aceitação dessa lógica do racismo, com suas mazelas, em especial a classificação da hierarquia racial que sonega a inteira humanidade dos pretos e pardos, na qual, implícito na ideologia do racismo uma raça superior e a raça negra na condição infamante da raça inferior, a base daquela hierarquia racial.
O bom senso diz ser inaceitável ao estado admitir a classificação racial que procura diferenciar as raças dentro da espécie humana. Em 1987 cientistas desvendaram o código genético humano, no Projeto Genoma. Dentre as descobertas, detectaram que a diferença genética dentre os grupos de diversas etnias, cor ou origem geográfica é insignificante, não podendo, dessa forma, classificar os indivíduos por raça: somos apenas uma espécie, a humana.
Por seu lado, o iluminismo no século 18 ensinou que o Estado não pode reconhecer direitos segregados em razão de origem, garantindo a todos igual tratamento estatal, isonômico. Assim, as AAs voltadas para o futuro, não violam esse princípio fundamental.
A ESCOLHA DO MUNDO QUE QUEREMOS
O emprego de políticas de Ações Afirmativas ensina a convivência da diversidade – não da diferença – humana com respeito e dignidade. Para isso, neutraliza as discriminações e combate ao racismo com a pedagogia da igualdade humana. Como isso, AAs é instrumento que visa assegurar a igualdade, e, não visa, como regra geral, a garantia de privilégios nem de preferências ou de exclusões, em bases raciais.
Também a sua generosa doutrina não se destina a afirmação de pretenso pertencimento racial nem estimula a idéia de identidade racial, causas de divisões dos povos, de ódios e de genocídios.
Além disso, é relevante considerar que a Lei do Estatuto acolheu a doutrina de Ações Afirmativas já praticadas nos países mais avançados e, não há no texto aprovado, nada, nenhum inciso que proíba, expressamente, o eventual emprego de cotas.
Assim, a eventualidade do uso de um programa específico de cotas deixa de ser a regra compulsória e passa a ser excepcionalidade. Neste sentido, admitida na Lei o princípio geral de ações afirmativas, a espécie segregação poderá ser justificadamente empregada, não podendo ser a regra única, principal e compulsória nos programas de inclusão e de promoção da igualdade.
Na audiência pública convocada pelo Supremo Tribunal Federal, relembrei análise dessa polêmica em 2006, por Abdias do Nascimento, o ex-Senador e principal ativista contra o racismo, porém convicto defensor da segregação de direitos raciais, para quem, edificar ou não edificar uma legislação racial, seria uma decisão “eminentemente política do mundo…”, o mundo que desejamos entregar às gerações futuras: “A realização, em poucos dias, de duas manifestações, uma contra e outra a favor da ação afirmativa mostra que existe vida inteligente dos dois lados do debate. A discussão que ora se trava não será decidida no âmbito das ciências jurídicas, sociais ou econômicas, já que nelas encontramos elementos favoráveis às duas posições. Trata-se de um debate eminentemente político, que reflete a visão de mundo dos que dele participam, e também – o que se costuma deixar de lado- as posições que cada um ocupa na sociedade. Esse debate, em uma sociedade que antes se refugiava nas fantasias da “democracia racial”, é o melhor produto da ação afirmativa até o momento..” FSP; TENDÊNCIAS/DEBATES – São Paulo, 07/07/2006)
Pois bem, o Parlamento decidiu, politicamente, pela não aprovação da doutrina da segregação de direitos em bases raciais. Entretanto, o parlamento não sonegou à sociedade os bons instrumentos de políticas públicas de AA para o combate ao racismo e discriminações.
Destarte, fez bem essa polêmica a respeito da adequação ou não da legislação racial – a primeira em nível federal que seria replicada em estados e municípios – o que proporcionou amplo debate nacional, e fez o parlamento acolher as supressões negociadas e dentre elas o princípio geral de ações afirmativas.
O aceite de políticas raciais significava a vitória do racialismo que aprofunda a crença em raças diferentes, desnutrindo a luta pela destruição da crença em raças que é pré-condição essencial para a destruição do racismo que continua produzindo infâmias e vítimas no mundo: aos afro-descendentes, em especial.
Na condição de defensor da boa doutrina de ações afirmativas e ativista na difícil missão de alegações contrárias à segregação compulsória de direitos raciais pelo estado, com o privilégio e a dificuldade da interlocução nos dois campos dos debates, advogando por essa via intermediária, constato agora, manifesta contradição: curiosamente os dois campos não compreenderam os ganhos da negociação parlamentar e há veementes lamentos dos dois lados, com ativistas angustiados e/ou deprimidos, acusando os negociadores do legítimo acordo parlamentar, como traidores da causa, o que, não corresponde à realidade.
Na verdade, os dois lados ganharam mais e perderam menos, o que, em muito melhorou a proposta legislativa, pois é da antiga sabedoria que virtus in media est. Com a ressalva de cláusulas desnecessárias e das ausências relevantes anotadas, de menor alcance, saudemos o conjunto da Lei aprovada e o reconhecimento aos negociadores que no parlamento e no jogo democrático, nos outorgam a melhor Lei.
Vitoriosa será a humanidade que não assistirá o miscigenado Brasil trilhar o perigoso caminho do racialismo que infelicita tantos povos, e mais ainda, vitoriosa a sociedade brasileira que passa a dispor, com mais de século de atraso, de novo instrumento para a integração e o desenvolvimento social dos afro-brasileiros.
Com as Ações Afirmativas inclusivas, dar-se-á cumprimento a duas relevantes ordens constitucionais ainda negligenciadas, aquelas contidas nos inciso III e IV do artigo3º da Carta Cidadã: a redução das desigualdades sociais, sem preconceitos de cor, raça, origem, sexo etc., através da promoção da igualdade de tratamento e de oportunidades.
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José Roberto F. Militão