A legislação infra-constitucional, em especial a Lei 7.716/89, prevê a pena de reclusão de um a três anos e multa, para quem “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedên-cia nacional” (art. 20).
A existência de dispositivos dispersos na Constituição e na legisla-ção infra-constitucional, de que também pode ser citada a Lei da Tortura (9455/97), cujo art. 1º prevê pena de até 8 anos para quem pratica o crime “em razão de discriminação racial ou religiosa”, bem como o § 3º do art. 140 do Có-digo Penal, que trata de injúria qualificada pela raça ou etnia, e a própria Lei nº 12.288/10, – o Estatuto da Igualdade Racial -, não tem sido, contudo, suficientes para inibir a prática de tais crimes, nem proteger suas vítimas.
O verdadeiro arsenal legislativo não tem garantido resposta estatal efetiva, seja por despreparo dos operadores do Direito, que continuam a tratar o racismo como crime de menor potencial ofensivo – a exemplo do que ocorria da vigência da Lei Afonso Arinos (Lei 1.390/51), até a Constituição de 1.988 -, seja pelo fato de o ente Estado, ele próprio, contumaz praticante de racismo institucional, conforme pode ser demonstrado pelos indicadores da alta taxa de letalidade de jovens negros mortos por forças policiais.
A transformação da Lei Penal em “letra morta” pode ser evidenciada em números. Estudo do Laboratório de Análises Econômicas, Sociais e Estatísticas das Relações Raciais (LAESER), da Universidade Federal do Rio de Janeiro, baseados em julgamentos de Tribunais de Justiça estaduais e do Distrito Federal e dos Territórios, proferidos entre 2007 e 2008, concernentes a ações judiciais que versam sobre racismo e injúria racial, revelou que, em segunda instância, em 66,9% dos casos os demandados ganharam as ações.
A regra, como se vê, é a impunidade. Quando chegam à condição de réus em processos movidos em razão de racismo e injúria racial – o que é raro – os agressores não apenas não são punidos como, o que é pior, acabam sagrando-se vencedores nas ações judiciais, como aponta o relatório coordenado pelo renomado economista e pesquisador das relações étnico-raciais, Professor Marcelo Paixão.
IMPUNIDADE
Essa anomalia do sistema jurídico brasileiro, ao contrário de melhorar, vem se agravando: a mesma pesquisa, realizada no período de 2006, apurou que o percentual de vitórias de réus era de 52,4%, contra 39,3% de vi-tória das vítimas.
Consoante os dados apurados pelo Professor Marcelo Paixão, na primeira instância o quadro se repete: 55,4% das ações judiciais foi julgada improcedente. A desvantagem também ocorre nos Tribunais Regionais de Trabalho, que entre 2005 e 2008, em quase 60% das ações julgadas, os réus foram os vencedores.
Na opinião abalizada do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Joaquim Barbosa, “em países como o Brasil, onde a discriminação é velada, dissimulada, não assumida, isso tem efeito devastador nas políticas anti-discriminatórias adotadas, contribuindo para a estigmatização daquelas poucas pessoas que ousam desafiar o status quo e que se vêem consequentemente isoladas e impotentes perante o aparelho estatal que, sendo por natureza hostil às suas reivindicações, utiliza-se do argumento processual da ausência de prova para tornar sem efeito as raras iniciativas individuais voltadas ao combate das práticas discriminatórias e racistas”. (Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade – O Direito como Instrumento de Transformação Social. A experiência dos EUA – Editora Renovar, 2001 – páginas 20 e 21).
FRACASSO RETUMBANTE
Para comprovar sua tese ele cita “o fracasso retumbante da política anti-discriminatória oficial adotada no Brasil nos últimos 40 anos, risivelmente ancorada no Direito Penal, isto é, justamente naquele ramo do Direito em que as exigências probatórias são as mais rigorosas, sem contar o fato de que é precisamente nesse campo do direito em que a opressão, especialmente de negros, é mais visível”.
Hédio Silva Jr., na introdução à obra “Direito de Igualdade Racial – Aspectos Constitucionais Civis e Penais – Doutrina e Jurisprudência” – Editora Juarez de Oliveira, 2002, ensina: “Com efeito, ressalvadas as honrosas exceções, os exercícios de interpretação das normas concernentes à discrimi-nação racial primam por uma indisfarçável tendência para retirar-lhes a eficácia, de modo que, via de regra, o ato de interpretação termina degenerando em ato de negação da Lei”.
A explicação para esse verdadeiro estado de abandono da exe-cução das normas protetivas às vítimas previstas no ordenamento jurídico pá-trio, não está, por certo, na ignorância ou no despreparo dos juízes que julgam tais ações, nem dos membros do Parquet, incumbidos, de acordo com o art. 127 da Constituição Federal, da “defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
A ineficácia quase absoluta da Lei Penal exibida pela eloquência dos números, a nosso sentir, além dos aspectos apontados por Barbosa, guarda relação com a concepção da política criminal paleorepressiva adotada, fundamentada no retribucionismo e no neo-retribucionismo penal, tendências da política criminal que apostam na “criminalização, da punição, da prisão, da penalização”.
MODELO PALEOREPRESSIVO
Para o sistema tradicional, claramente paleorepressivo, ao infringir a lei do Estado, ensina Luiz Flávio Gomes, “o infrator contrai uma dívida com ele e deve pagá-la a todo custo; e a única resposta estatal prevista para o pa-gamento desta dívida é a “pena”, principalmente a de prisão (é um sistema de mão única como se vê).
“Se a vítima não recebe nenhuma indenização, se o preso custa para o Estado mensalmente, se a prisão é reconhecidamente res-socializadora e, em consequência, geradora de alto índice de reincidência (em razão do seu efeito criminógeno) se o custo do processo é exagerado e des-proporcionalmente maior que o seu benefício, nada disso entra em conta”, acrescenta Gomes na obra “Suspensão Condicional do Processo Penal – Editora Revista dos Tribunais”, em que trata do advento do novo modelo consensual de Justiça Criminal vigente a partir da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1.995, que criou o Juizado Especial Criminal para crimes de menor potencial ofensivo.
A Justiça criminal baseada em modelos que apontam para a pena – o quanto mais rigorosa melhor, o que possivelmente explique a opção do legislador constituinte em dar ao crime de racismo a tipificação de inafiançá-vel e imprescritível – acabou se tornando, no caso brasileiro, apenas simbólica; uma alegoria da opção do Brasil por punir exemplarmente tais crimes apenas no papel – a law in books, ao invés de law in action.
O resultado é que temos uma legislação penal dura, apenas para não ser cumprida, o que soa uma contradição, mas que é perfeitamente compreensível no contexto político histórico e sociológico de um país que elegeu o mito/mentira da Democracia Racial, como um dos pilares da República e do Estado Democrático de Direito vigente com a Constituição de 1.988.
A INJÚRIA RACIAL COMO BIOMBO
Não por outra razão, ao mesmo tempo em que a Constituição considera inafiançável e imprescritível, a legislação penal, para suprir tais lacunas, contempla o crime de injúria racial capitulado no parágrafo 3º do art. 140 do Código Penal brasileiro.
Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741 , de 2003)
Pena – reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459 , de 1997).
A solução encontrada pelo legislador, se por um lado, criou um tipo penal novo – a injúria qualificada consistente na “utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência” com redação dada pela Lei 10.741, de 2003 – para quem se prevê pena de reclusão de um a três anos e multa (Lei 9.459/1997), de outro, criou um biombo para os racistas quando flagrados.
Somos de opinião de que devemos simplesmente suprimir o biombo utilizado para dar ao racismo no novo Código Penal a classificação condizente e compatível com o status de que goza na Carta da República, vale dizer: o de crime inafiançável e imprescritível.
Ainda que entendendo que a opção do legislador constituinte ao considerá-lo “crime inafiançável e imprescritível” não tenha sido a mais feliz, por contrariar as modernas tendências de política criminal, consideramos que, tampouco, é feliz a opção dos juristas que, sob a presidência do ministro Gilson Dipp, ora trabalham na reforma do Código Penal, ao pretenderem transformá-lo em “crime hediondo”.
O que significará para as vítimas a radicalidade da forma sem que esteja acompanhada do conteúdo dado pela eficácia do seu cumprimento?, perguntamos nós.
Quer nos parecer que, mais uma vez, se recorre ao simbolismo da retórica, tão somente para esconder a transformação da Lei em “letra morta”, mais uma “lei para inglês ver”, como as tantas que encontramos ao longo da história.
RETRIBUIÇÃO X RESTAURAÇÃO
Urge recuperar a eficácia da Lei Penal que pune os crimes de racismo. A retribuição como uma espécie de “vingança pública” deve ser substituída pela restauração, um modelo de justiça restaurativa que puna o infrator ressocializando-o, recuperando-o para o convívio social, livre da patologia em que se constitui o racismo e a ideia de superioridade baseada em critérios fenotípicos, culturais, de caráter religioso ou de origens regionais.
Ao mesmo tempo em que nos posicionamos pela supressão da injúria qualificada, entendendo que esse tipo penal, apenas serve de biombo para a prática dos crimes de racismo, consideramos que tais infrações penais devem enquadrados no capítulo dos crimes contra a pessoa (Parte Especial – Título I, Capítulo I – arts. 121 a 154), adendando-se ao capítulo o título – “Dos crimes de Discriminação Racial” e utilizando-se a classificação dada à expressão pela Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial.
Vale dizer: a expressão “discriminação racial” significará toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública.
A pena para os crimes devem girar entre três e cinco anos, porém, consideramos que é preciso sair do modelo paleorepressivo de justiça criminal para um modelo que reserve lugar à transação no processo penal e adote prioritariamente medidas reparatórias à vítima e sócio-educativas e dispense a prisão como norma, dada a sua mais absoluta ineficácia, e mais ainda como medida eficaz para enfrentar a modalidade de racismo vigente em nosso país.
REPARAÇÃO E RESSOCIALIZAÇÃO
Abandonando-se de vez o modelo de justiça penal em que a reparação dos danos é vista de maneira absolutamente secundária, o modelo que propomos, coerente com as mais novas tendências de justiça criminal, tem dois eixos fundamentais: a) a reparação civil da vítima; b):a ressocialização do infrator por meio de medidas sócio-educativas as quais se submeterá como alternativa ao cumprimento da pena/prisão.
Tais medidas se enquadram numa perspectiva da corrente do Abolicionismo moderado, do Direito Penal Mínimo, uma das mais destacadas tendências da política criminal moderna, isto é, “mínima intervenção e máxima garantia” (Ferrajoli, Hassemer, Zaffaroni, Cervini e Alessandro Barata).
Como parte da proposta e, tendo em vista a realidade penitenciária brasileira e a absoluta ineficácia da Lei Penal tornada inócua no presente modelo, é correto propugnar não pela despenalização, mas pela mais ampla descarcerização. Ou seja: a verdadeira pena para quem comete o crime de racismo não é o cárcere, a prisão, que, na prática, nem chega acontecer no atual modelo, como demonstram todos os dados disponíveis, mas a reparação civil da vítima e penas alternativas e medidas sócio-educativas a que o infrator se submeterá.
Do mesmo modo que a descriminalização é a negação do crime (da ilicitude) e que a despenalização é a negação da pena (principalmente de prisão), a descarcerização é a negação do cárcere como medida prioritária.
Praticado o crime de Discriminação Racial/Racismo, as penas passariam a ser: a) de natureza civil reparatória às vítimas; b) sócio-educativas visando à reintegração social do infrator; c) por último, de prisão no caso de falharem as primeiras.
Entendemos que, dessa forma, estaremos contribuindo para recuperar a eficácia da classificação que o legislador constituinte pretendeu tratar o racismo como crime inafiançável e imprescritível, e apontando para um processo de reeducação e ressocialização em que o infrator, uma vez apanhado na prática de tais crimes, tenha a possibilidade de promover a reparação do dano causado e se inserir num amplo processo de reeducação tendente a reintegrá-lo à sociedade de diferentes/iguais em direitos e oportunidades.
Propostas e Encaminhamentos:
1 – constituição de um Grupo de Trabalho (GT), sob a coordenação do doutor Hédio Silva Jr., ex-secretário de Justiça de S. Paulo para, no prazo de 90 dias, e sob a supervisão da Ouvidoria da SEPPIR, redigir as propostas a serem apresentadas;
2 – realização de audiências públicas com a mais ampla participação possível de juristas e advogados interessados em contribuir para a elaboração de pro-postas ao Novo Código Penal Brasileiro;
3 – entrega solene, em novembro, das propostas ao senador Paulo Paim, presidente da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal para que sejam transformadas em Emendas ao ante-projeto do Código Penal.
S. Paulo, junho de 2.012
DOJIVAL VIEIRA
OAB/SP 141.621

*O presente artigo é uma contribuição ao debate do Grupo de Advogados negros e antirracistas que convidados pela Ouvidoria da SEPPIR e sob a coordenação do ex-Secretário de Justiça, Hédio Silva Jr., debaterão propostas a serem apresentadas a Comissão que prepara a Reforma do Código Penal Brasileiro.

Dojival Vieira